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​违约情形下的合同解除和违约责任问题探析(二)

发布时间:2024-11-05 15:52:12点击:




摘要:

中华人民共和国民法典》(下称民法典》)关于合同违约后解除权人解除合同违约方承担违约责任的规定是合同法律制度的重要基石合同解除后的可得利益损失的认定违约责任中的违约金约定和调整特别是司法酌减问题又是司法实务中普遍发生争议较大急需解决的难题事关合同自由的维护和合同正义的实现本文结合民法典的有关规定和最高人民法院的相关司法解释会议纪要对上述问题进行了初步探讨和阐释以期为司法实务中的困惑和争点提供笔者不成熟的答案和解决办法供大家参考


关键词:

合同解除权可得利益约定违约金司法酌减举证规则合同自由合同正义


违约情形下的合同解除和违约责任问题探析(一)


违约情形下解除合同的违约损害赔偿


解除权人依法解除合同后,有权要求违约方赔偿全部损失。违约损害赔偿是合同解除后的核心问题,疑难复杂,争议较大。如何理解和把握法律的相关规定,在实务中差异很大,很有研究和探讨的必要。


《民法典》第577条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本条规定的是一方违约后,合同继续履行情形下的违约责任的承担,赔偿损失的范围主要是直接损失,包括信赖利益。而在违约解除合同的情形下,违约责任承担和损失赔偿,应当适用《民法典》第584、585条的规定。其中,第584条是法定的违约损失赔偿的规定,第585条是约定的违约损失赔偿的规定。现分述如下:


(一)法定违约赔偿


《民法典》第584条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,造成对方损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益;但是,不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”。


违约损害赔偿,是合同解除后一种最广泛的责任承担方式,能使受害人的权利得到救济,使其恢复到未受到损害前的状态。违约损害赔偿包括法定赔偿和约定赔偿,本条是法定赔偿的规定。


违约损害赔偿的构成要件包括四点:1、有违约行为。《民法典》第577条规定了违约行为的两大类型,即不履行合同义务和履行合同义务不符合约定;2、违约行为造成对方损失,无损失则无赔偿;3、违约行为与损失之间有因果关系,违约行为导致损失发生;4、无法律规定或当事人约定的免责事由。


违约损害赔偿的范围,应当是因违约方违约而给相对方造成的全部损失,以完全赔偿为原则。原理在于合同虽然因为违约而解除,但非违约方的合同利益不应当因对方违约而减少,违约方负担的义务由合同履行转化为金钱赔偿。完全赔偿原则意味着,违约赔偿以受害人的损失作为确定赔偿范围的标准,相当于因违约所造成的损失。赔偿的种类包括实际损失和可得利益损失。实际损失是现有利益的减少,又称直接损失、积极损失,包括信赖利益损失即缔约费用、履约准备费用等必要交易成本、丧失其他交易机会以及因对方违约导致自己对第三人承担违约赔偿的损失等。而可得利益损失是合同履行后债权人本可以获得的纯利润,因违约而无法获得,是未来的、期待的利益损失,又称间接损失、消极损失。与实际损失相比较,可得利益损失是当事人更为关注的,赔偿数额更大,但证明难度也更高,争议更多,也是本文研讨的重点。现结合相关规定阐述如下:


1、可得利益损失是否应予赔偿的问题


一直有观点认为,解除权人既然选择解除了合同,就视为放弃了合同继续履行后可能获得的利益,且可得利益是未来的利益,具有不确定性。因此,合同解除后不需要再赔偿可得利益。但主流观点坚持赔偿可得利益,主要理由是:合同解除后的损害赔偿请求权,是因合同解除前的违约行为而发生的,不是因为合同解除才发生,损失赔偿的对象是因违约而产生的损失。合同解除与损失赔偿都是违约的救济措施,两者可以并存。对此,原《合同法》第113条、《九民纪要》第50条、《民法典》第584条、《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》(下称《民法典会议纪要》)第11条、《合同编通则解释》第60、61、62条均对可得利益赔偿作出了明确规定。而从比较法的角度看,美国合同法作为英美法系合同法的典型,违约损害赔偿的范围包括期待利益、信赖利益和返还利益,其中就把期待利益作为违约损害时常见的救济手段。


2、可得利益的类型和损失认定问题


最高人民法院2009年7月7日印发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(下称《民商事指导意见》)对可得利益的类型作出了区分,第9条规定:“根据交易的性质、合同的目的等因素,可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中,因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中,因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中,因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失”。《合同编通则解释》采纳了《民商事指导意见》的分类,在第60条第1款规定:“人民法院依据民法典第584条的规定确定合同履行后可以获得的利益时,可以在扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等合理成本后,按照非违约方能够获得的生产利润、经营利润或者转售利润计算”。可得利益损失无论属于哪个类型,都是纯利润损失。由于成本和利益之间具有对价关系,二者不能同时主张,重复赔偿,需要从收入中扣除应当支出的各项合理成本,确定解除权人获得的净收益。


可得利益损失的计算和认定是实务中的难点。可得利益属于尚未实现的期待利益,受生产经营环境变化等因素的影响,具有一定的不确定性或误差,但同时又有实现的现实可能性,属于按照通常情形可以获得的利益。此前,根据最高人民法院民商事审判的相关指导意见,可得利益的计算方式主要有差额法、约定法、类比法、估算法、综合衡量法等。而目前,根据《民法典》和《合同编通则解释》的规定,形成了可得利益计算的规则体系,主要有:


(1)利润法:《合同编解释》第60条第1款,按照解除权人扣除合理成本后能够获得的生产利润、经营利润或者转售利润等计算。在计算未经营年限的生产经营利润时,一般是采取类比法,以客观的、经审计的解除权人相应年度(近3年)的平均净利润为标准,或者参照同类型同区域同行业同时期生产经营者获得的净利润进行计算。


(2)约定法:《民法典》第585条,当事人直接在合同中约定违约损失赔偿的违约金或赔偿额的计算方法,但要以实际损失为基础,并受到违约金调整规则的限制。 


(3)替代交易法,所谓替代交易,是指在特定的条件下,违约方违约时,解除权人通过寻找另一交易,与第三人缔约取代原合同,获得与原合同相同的标的。如新合同的价格与原合同的价格相比不利于债权人,价差部分即为债权人的损失。《合同编通则解释》第60条第2款规定:“非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易,主张按照替代交易价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益,人民法院依法予以支持”;而替代交易法在租赁、仓储、保管等持续性定期合同中,也作为可得利益的计算方法,依据非违约方寻找替代交易的合理期限计算可得利益。《合同编通则解释》第61条第1款规定:“在以持续履行的债务为内容的定期合同中,一方不履行支付价款、租金等金钱债务,对方请求解除合同,人民法院经审理认为合同应当依法解除的,可以根据当事人的主张,参考合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限,并按照该期限对应的价款、租金等扣除非违约方应当支付的相应履约成本确定合同履行后可以获得的利益”。


(4)市场价格法,《合同编通则解释》第60条第2款规定:“替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格,违约方主张按照市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的,人民法院应予支持”。本条第3款规定:“非违约方依法行使合同解除权但是未实施替代交易,主张按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的,人民法院应予支持”。在此,笔者需要指出的是,所谓“合同履行后可以获得的利益”,如果作出进一步的细分,又可以分为履行利益和可得利益两种。所谓履行利益主要表现为替代交易多支付的费用和价格差异所减少的收益,这也是市场价格法的基础;而可得利益主要表现为生产经营所产生的纯利润,与价差有区别。但这种细分,多在理论论述上,在实务中一般统称为可得利益损失(本文亦同)。


(5)违约方获利法:是指在不能根据其他办法确定解除权人的可得利益损失时,以违约方因违约获得的利益为基础来计算。这主要参照了侵犯知识产权和侵害人身权益造成财产损失的相关赔偿规定,属于可得利益损失计算的兜底性规定,是最后才适用的。《合同编通则解释》第62条规定:“非违约方在合同履行后可以获得的利益难以根据本解释第60、61条的规定予以确定的,人民法院可以综合考虑违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度,其他违约情节等因素,遵循公平原则和诚信原则确定”。


笔者认为,从体系解释的角度看,可得利益计算方式的适用顺位先后是利润法、约定法、替代交易法、市场价格法、违约获利法。只有在前一顺位的计算方式难以确定可得利益时,才考虑适用下一顺位的计算方式。


需要指出的是,长期以来,在司法实践中,人民法院对合同解除后解除权人可得利益的保护是持比较谨慎和保守态度的。一个是认为可得利益毕竟是未来可能实现的利益,但受生产经营环境变化和商业风险等因素的影响,也可能无法实现或严重下滑,具有较大的不确定性;二是证明的难度较高,往往需要法官发挥主观能动性进行酌定,加大了法官的负担和责任,担心酌定数额过高,违反公平原则,使守约方因违约而获利,造成当事人之间利益失衡,受到投诉。因此经常采取就低不就高的认定方式,对守约方的合法权益保护力度不足。随着法定的可得利益计算规则体系的建立,期待这一问题能够得到较好解决。


3、违约损失赔偿额计算扣除规则的问题


根据公平和诚信原则,在计算和认定解除权人因违约受到的包括可得利益损失在内的损失赔偿额时,要适用可预见规则、减损规则、过失相抵规则、损益相抵规则等,对赔偿额作相应扣除,以避免使守约方因违约而获得不当利益。对此,《民法典》第584条(可预见性规则)、第591条(减损规则)、第592条(过失相抵规则)等作出了明确规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《买卖合同解释》)第23条则规定了损益相抵规则,即“买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益,违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的,人民法院应予支持”。《合同编通则解释》吸收了上述规定,在第63条集中规定了上述四项规则,具体有:


(1)可预见性规则,是指违约赔偿的数额不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。对违约方缔约时无法预见到的损失,违约方不可能采取足够的预防措施,不纳入违约赔偿范围。《民法典》第584条规定:“损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益;但是,不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”。《合同编通则解释》第63条第1款规定:“人民法院应当根据当事人订立合同的目的,综合考虑合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程等因素,按照与违约方处于相同或者类似情况的民事主体在订立合同时预见到或者应当预见到的损失予以确定”。本条第2款规定:“除合同履行后可以获得的利益外,非违约方主张还有其向第三人承担违约责任应当支出的额外费用等其他因违约所造成的损失,并请求违约方赔偿,经审理认为该损失系违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的,人民法院应予支持”。


(2)减损规则,是指当事人一方违约后,守约方负有防止损失扩大的减损义务。《民法典》第591条规定:“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大,没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方负担”。《合同编通则解释》第63条第3款规定:“在确定违约损失赔偿额时,违约方主张扣除非违约方未采取适当措施导致的扩大损失,人民法院依法予以支持”。一般认为,减损规则是依据诚信原则而产生的,守约方未尽到减轻损失义务,构成对诚信原则的违反。


(3)过失相抵规则,也称与有过失原则,来源于侵权法上的规则,是指受害人对于损害的发生或者扩大也有过错时,依法减轻或者免除侵权人的损害赔偿责任。鉴于本质上属于损害赔偿的共通性规则,既可适用于侵权责任也可适用于违约责任。《民法典》第592条第2款规定:“当事人一方违约造成对方损失,对方对损失的发生有过错的,可以减少相应的损失赔偿额”。《合同编通则解释》第63条第3款规定:“在确定违约损失赔偿额时,违约方主张扣除非违约方也有过错造成的相应损失,人民法院依法予以支持”。


(4)损益相抵规则,是指当守约方因损失发生的同一违约行为而获有利益时,应当从违约方须支付的损失赔偿额中扣除该部分利益。根据损害赔偿是填补损失,禁止守约方因违约得利的要求,守约方不得获得重复赔偿,应扣除守约方因违约而减少的税金、获得的保险金、返还财产的残值等。《合同编通则解释》第63条第3款规定:“在确定违约损失赔偿额时,违约方主张扣除非违约方因违约获得的额外利益或者减少的必要支出的,人民法院依法予以支持”。


上述四项扣除规则是违约方在违约损失赔偿纠纷中经常提出的抗辩,违约方对主张应承担举证责任。


(二)约定违约赔偿


《民法典》第585条第1款规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”,第2款规定:“约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”;第3款规定:“当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务”。本条即是约定违约赔偿的规定。约定违约赔偿具有以下特点:


1、是当事人事先约定的对将来发生的违约行为承担违约责任的方式,根据尊重当事人意思自治的原则,约定违约赔偿优先于法定违约赔偿;


2、承担违约责任的方式是支付约定的违约金,而约定的违约金表现为两种形式,约定固定金额的违约金或者约定损失赔偿额的计算方法;


3、约定违约赔偿除了要具备法定违约赔偿的全部要件和损失认定规则外,还要适用违约金的调整规则;


4、约定违约金是诺成合同,与定金合同不同,不以预先给付为要件,也是一种附生效条件的约定,只有在违约行为发生时违约金约定才生效,反之则不生效。但违约金约定生效前,依法成立,有法律约束力。


根据约定违约金的目的,违约金的种类可以分为赔偿性违约金、惩罚性违约金。赔偿性违约金以完全赔偿守约方损失为原则,而惩罚性违约金,除赔偿守约方全部损失外,还有一定的惩罚性金额,要高于赔偿性违约金。我国长期以来,无论是立法还是司法,都坚持违约金的作用是填平守约方的损失,遵循以补偿为主、惩罚为辅的原则,规定以违约造成的实际损失为基础,通过违约金调整规则对当事人的约定进行干预,以实现合同正义和公平,维护当事人之间的利益平衡。除了《民法典》第585条第2款规定了违约金调整外,其他相关规定主要有:原《合同法》第114条第2款,《合同法解释二》第28、29条,《民商事指导意见》第二条,《九民纪要》第50条,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称《商品房合同解释》)第12、13条,《买卖合同解释》第20、21、22条,《民法典会议纪要》第11条、《合同编通则解释》第64、65、66条等。综合上述规定,违约金的调整规则主要有:


1、约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加。


上述情形中违约金属于补偿性质,违约金与损害赔偿并用,增加后的违约金数额不应超过债权人的损失,即以填平损失为原则,相当于替代履行。因此,违约金增加后当事人不应再请求赔偿损失。对此,《合同法解释二》第28条规定:“增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持”。本条中使用的是“实际损失”的概念,而多数观点认为,除实际损失外,还应包括可得利益损失,而在增加的违约金数额包括了可得利益损失后,当事人不仅不应再请求赔偿损失,也不应再请求继续履行合同。


2、约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。这是司法实务中应用最多的规则。


在违约金高于造成损失的情况下,违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能,违约金与损失相等的部分,属于赔偿性质,超过损失的部分,属于惩罚性质。通说认为,虽然我国合同法律制度允许惩罚性违约金的存在,但确定的是违约金以赔偿非违约方损失为主要功能,而不是旨在严厉惩罚违约方。补偿性是违约金的基本功能,惩罚性是违约金的特殊功能。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持,在有些情况下,无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利,也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。还有观点认为,不少当事人在订立合同时过于自信,对履约的困难估计不足,为显示履约的诚意和决心,任意约定违约金条款。因此,人民法院或仲裁机构可以对不合理的违约金数额进行调整,以维护公平和诚实信用原则,并使违约方从高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来。


基于上述理念,最高人民法院沿袭此前的《商品房合同解释》第12条、《合同法解释二》第29条、《民法典会议纪要》第11、50条的相关规定,在最新颁布的《合同编通则解释》第65条中,对违约金数额的司法酌减规则作出了进一步细化规定,主要是:(1)司法酌减的基本依据是违约损失,将损失数额和约定的违约金数额进行比较后判断是否启动违约金酌减程序。所以首先需要查明损失,确定基本标准。(2)司法酌减的参考因素包括合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素,遵循公平原则和诚信原则进行衡量,并作出裁判。(3)明确了调整幅度,约定的违约金超过造成损失的30%的,一般可以认定为过分高于造成的损失,根据当事人的请求依法调整。(4)确立了恶意违约的当事人一方请求减少违约金的,不予支持的价值导向。与此前的司法解释相比,《合同编通则解释》第65条专门规定的违约金司法酌减规则,新增了合同主体、交易类型、履约背景等酌定因素和恶意违约不支持减少违约金的规定,进一步完善了违约金司法酌减的适用规则,更加符合司法实践的需要。


基于上述规定,笔者认为,在判断约定违约金的酌减问题时,违约损失是基本依据,但不是唯一依据,并非违约金约定超过损失的30%就一定要酌减,而是要综合考量作出裁判,《民法典》第585条规定的是可以适当减少,而不是应当,也可以在综合评判后不作酌减。除损失外,需要兼顾的重要因素包括:(1)合同主体。当事人是普通民事主体还是商事主体会对违约金酌减产生一定影响。民事和商事领域有不同特点和规律,民事主体和商事主体在预见能力、缔约能力方面有差异。民事主体并不经常从事交易活动,对违约责任的确切含义和法律效果缺少足够理解,认识水平和磋商能力不足。商事主体则更加专业和理性,对可得利益损失和风险的预见性更强、对违约责任的后果有更全面的认识,酌减违约金要较为审慎。比如《德国商法典》第348条规定商人在其经营过程中约定的违约金不能根据《德国民法典》的规定要求减少。(2)交易类型。市场交易的形态复杂多样,有的交易投入不大,收益平稳,违约损失较小,对过高的违约金应予酌减;而有的交易投入大、风险高,一旦违约,损失巨大。对此类交易的违约金司法酌减就要更加慎重,因为这时当事人对可得利益损失更有预见性,违约金数额的约定是对预期利益的保障。(3)合同履行情况。如果合同履行瑕疵较为轻微,比如违反的是次要义务、附随义务或违约时间较短,影响不大的,可以酌减违约金。但如果违反的是合同的主要义务、在合同履行的关键节点违约、违约时间长且拒不改正、违约行为破坏了互信合作基础、对合同目的实现造成阻碍等,则应审慎酌减违约金。(4)当事人的过错程度。违约方是恶意违约还是过失违约,是主动违约还是因第三方的原因被动违约,是拒绝履行还是履行不能,对违约金酌减也有影响。虽然民法典规定了违约责任的严格责任原则,当事人主观上是否有过错不影响违约责任的成立,但在违约责任承担的程度上还是有所不同。《合同编通则解释》第65条第3款就规定,恶意违约的当事人一方请求减少违约金的,人民法院一般不予支持,体现了对违背诚实信用原则恶意违约行为的惩罚态度和价值导向。(5)履约背景。主要是宏观经济形势发生变化,对合同履行的环境和基础造成不利影响,比如房地产市场严重下滑,导致履约出现困难等。这种情形下,对约定违约金应当适度予以调减。《民商事指导意见》第6条规定:“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下,对于违约金数额过分高于违约造成损失的,应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则,坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质,合理调整裁量幅度,切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金”。


3、当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。


在迟延履行义务的情形下,存在迟延履行的违约责任和继续履行合同之间的关系问题。比如开发商逾期交房的,除了要按照合同约定支付逾期交房违约金外,还要继续履行交房义务,除非购房人解除合同。与赔偿性违约金的替代履行作用不同,迟延履行违约金针对的是违约方迟延履行的行为,且具有惩罚性,违约方在承担了迟延履行的违约责任后,还要继续履行合同义务,违约金不能替代继续履行。


4、违约金的调整应由当事人提出申请,法院不主动进行调整,但必要时,应当向当事人释明。


《民法典》585条第2款规定,人民法院或者仲裁机构是根据当事人的请求增加或适当减少违约金的。约定违约金是当事人的一种合同,体现了私权处分的意思自治,是否请求调整也应当由当事人决定,法院或者仲裁机构一般不主动干预。当事人提出调整的方式包括提出反诉、反请求和抗辩等。


但是,民事诉讼中,当事人由于对法律规定和诉讼权利不了解,认知能力受限,没有对过高的违约金提出调整。此种情况下,法官需要进行释明,就是否请求违约金调整对当事人进行解释说明,以促进诉讼权利的平衡和纠纷的一次性解决。《民商事指导意见》中,规定法院可以行使释明权,这是自由裁量的权力。而《买卖合同解释》第21条,将可以释明改为应当释明,调整为法院的义务。《合同编通则解释》也沿用了法院释明的义务性规定,第66条第1款规定:“当事人一方请求对方支付违约金,对方以合同不成立、无效、被撤销、确定不发生效力、不构成违约或者非违约方不存在损失等为由抗辩,未主张调整过高的违约金的,人民法院应当就若不支持该抗辩,当事人是否请求调整违约金进行释明。第一审法院认为抗辩成立且未予释明,第二审人民法院认为应当判决支付违约金的,可以直接释明,并根据当事人的请求,在当事人就是否应当调整违约金充分举证、质证、辩论后,依法判决适当减少违约金”。本条第2款规定:“被告因客观原因在第一审程序中未到庭参加诉讼,但是在第二审程序中到庭参加诉讼并请求减少违约金的,第二审人民法院可以在当事人就是否应当调整违约金充分举证、质证、辩论后,依法判决适当减少违约金”。需要指出的是:(1)在违约金的司法调减问题上,法院似乎更加重视审判效率,认为请求调减违约金并不涉及事实认定问题,是否应当酌减违约金主要是法律适用的判断问题。即使当事人一审进行免责抗辩没有提出减少违约金,在二审阶段才提出请求的,法院查明后可以直接改判,不必发回重审。但如果是一审法院已经释明当事人仍不提出申请的,视为其放弃了违约金调减请求权,在二审程序中不得再主张调减违约金。(2)虽然释明权属于诉讼指挥权,但应当坚持尊重当事人处分权的原则,法官释明只是协助当事人决定是否需要提出调减违约金申请,是否启动司法酌减审查程序,如当事人不申请的,法官原则上不得依职权调减违约金。(3)法官的释明权主要适用于调减违约金,未见在调增违约金问题上法官应当释明的规定。


5、违约方主张约定违约金过分高于违约造成的损失,请求予以适当减少的,应当承担举证责任。非违约方主张约定的违约金合理的,也应当提供相应证据。


约定违约金过高的举证责任分配是司法实务中的难点问题。一方面,根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则,违约方是证明违约金过高的举证主体,需要提供足以让法官对违约金约定的公平性产生怀疑的证据。但另一方面,考虑到守约方往往掌握着违约损失的材料,是距离证据最近的一方,最具举证能力,违约方不太可能举出守约方损失的全部证据,故在违约方举出足以让法官对违约金约定的公平性产生怀疑的证据后,法官将证明违约金约定合理的举证责任分配给守约方,要求守约方提交自己所受损失的证据。但争议问题是,违约方需要证明到何种程度证明责任才能发生转移?转移后守约方又需要证明到何种程度才能予以司法酌减?对此,笔者认为,守约方的举证义务不是无条件的,举证也应当有先后顺序,即违约方应当首先证明违约金过分高于造成的损失有高度可能性,然后才能要求守约方提供相应证据证明违约金约定是合理的。如果违约方仅仅提出违约金过高的抗辩和调减的申请,却没有举证证明或证明力较弱,则举证责任不能因违约方证明困难而转移至守约方。约定违约金本就有违约损害赔偿额预定的作用,以便在违约行为发生时卸下守约方的证明负担,避免守约方因无法证明损失数额而陷入不能维权的困境。当事人约定违约金,不仅是威慑违约行为,也是为了追求这种化繁为简的证明利益,是商事主体参与市场竞争、作出交易决策的条件之一,司法应当予以尊重并保持克制。因此,在举证责任的分配和结果承担问题上,要对守约方进行保护,体现在;(1)违约方必须无条件在先举证,并证明违约金过高的事实有高度可能性;(2)守约方有条件且在后提交证明违约金约定合理的证据和说明;(3)违约方在先没有举证或不能举证的,可以免除守约方的举证责任,不予酌减约定违约金,这是守约方应享有的诉讼利益;(4)违约方承担结果意义上的举证责任,守约方承担行为意义上的证明责任(提交相应证据)。在双方当事人提交相应证据使违约金是否过高处于真伪不明状况时,违约方要承担结果意义上举证不能的后果。


6、当事人仅以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不予调整违约金的,人民法院不予支持。


这是当事人通过合同约定,预先放弃调整违约金条款的效力问题的规则。对此存在不同认识。有效的观点认为,违约金数额高低是当事人平等自愿的选择,是对实体权利的处分,约定有效,应予尊重。但无效的观点认为,《民法典》第585条规定的违约金调整规则具有强制性规范的性质,是法律赋予当事人的民事权利,不能因当事人的约定而剥夺。预先放弃是对当事人自由的过度放任,有违公平正义,是无效的。从比较法的角度,许多国家都规定,阻碍法官对明显丧失公平的违约金条款进行调整的约定无效。《合同编通则解释》第64条第3款采用了无效说的观点作出了上述规定。


违约金司法酌减问题在司法实务中还面临着困惑和困境:


1、合同自由原则和合同正义原则如何平衡适用,也即合同严守原则和违约金调减规则的冲突问题。对此,笔者认为,需要树立正确的理念,厘清主观认识问题。合同自由是合同法律制度的基本原则,基本内涵是指当事人在法律允许的范围内,就与合同有关的事项享有在平等自愿的基础上作出选择和决定的自由,只要是当事人真实的意思表示且不违法,就具有完全的效力,应当遵照履行。从合同自由原则的角度,法律应当保护违约金条款在当事人之间得到执行。合同正义原则是现代社会法律制度中的重要原则,要求当事人在合同关系中遵循公平、诚实信用、平等自愿、公共利益等原则,确保合同的公正、合理和当事人利益的平衡。现代合同法的理论和实践已对合同自由原则作出了修正,设置了一定的限制,强调合同的目的是实现当事人之间权利义务的实质公平,维护社会正义。现代合同法律制度的中心问题,已经不是合同自由而是合同正义问题。要准确理解合同自由原则,就离不开合同正义原则对合同自由的限缩性解释和限制性适用。从比较法角度看,《德国民法典》、《法国民法典》、《国际商事合同通则》等都规定了违约金的司法调整问题。我国1999年的《合同法》借鉴域外法的经验,在第114条规定了违约金的司法调整制度,并通过一系列的司法解释不断完善,建立起了违约金司法调整的规则体系,并集中在了《民法典》第585条和《合同编通则解释》第64-66条之中。2、要准确理解合同正义原则,既要限制合同自由原则的扩大化,也要防止合同正义原则被滥用。合同正义原则要求当事人在订立合同时,处于平等自愿的状态,所作出的交易选择没有受到欺诈、误导、强迫,是清醒的和理性的,是真实的意思表示。在此前提下,当事人对交易价格、交易条件和违约责任轻重的选择都是当事人对私权利的处分,也是当事人能够预见和控制,且承诺全面履行的。而当事人在合同中的相互承诺和确认,构成了当事人互信和合作的基础,是当事人作出商业决策和签署合同的前提,不应被以合同正义的名义轻易改变。应当说,合同是否正义是具象化的,要结合每一个具体合同的订立、履行情况具体认定,且只有当事人自己最清楚,感受最真实。违约金的司法酌减规则虽然可以在一定程度上维护合同正义和公平原则,但也给不诚信的市场主体提供了虚置、逃脱违约责任的可能。如一方当事人在订立合同时本就没有全面履约的善意,但为了取得合同相对方的信任,故意约定高额的违约金作为履约担保,使合同达到完备程度而签约。但在履行过程中严重违约,又以约定违约金过高的理由要求调减,使违约金的履约担保功能和威慑违约的作用被严重削弱,诚实守信当事人的期待利益落空,造成了实质上的不公平,反而违背了合同正义的原则。对此,笔者认为,对商事主体在平等自愿基础上订立且违约金约定条款对合同订立和履行有重要作用的约定违约金,要坚持合同自由原则优于合同正义原则适用,并准确运用违约方首先举证且要达到证明要求的举证规则,不能任意倒置举证责任,加重非违约方的举证负担。在违约方举证不能时,应当果断判令违约方承担举证不能的后果,这才是司法审判对合同正义原则的良好践行,对合同自由原则的有效维护。


结论


本文对违约情形下解除权人解除合同的问题作了综合分析和阐述,并用较大篇幅关注了司法实务中运用较多、争议较大的违约金司法酌减规则问题。可以说,经过数年的理论研究和实务总结,我国关于合同解除权行使和违约责任承担的法律规则体系已经建立,并在司法实践中取得了较好的效果。在司法实务工作中,法官和律师应当对规则的适用形成较为统一的理解和认识,在法律思维的基础上,增强商业思维和判断,保障合同自由和合同正义原则相映成彰,共同维护当事人的合法权益,创造良好的法治环境和营商环境。






律师简介



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张文京律师,毕业于中南财经政法大学法学院,先后在特大型央企法务部和特区检察机关工作,1997年底辞去公职成为执业律师。曾任广东晨光律师事务所(全国优秀律师事务所)主任、晨光(北京)律所主任,2005年6月获得“全国优秀律师”荣誉称号。北京德恒(珠海)律师事务所创始合伙人,现任律所主任、德恒困境企业拯救与清算专业委员会全国执委会副主任、财政部PPP项目专家库法律专家、珠海市企业合规促进会会长、珠海市破产管理人协会常务副会长、珠海市行政复议委员会非常任委员、珠海国际仲裁院仲裁员、澳门世界贸易中心仲裁中心仲裁员、中国并购公会并购交易师。担任多届珠海市人大立法顾问、市政府法律顾问以及多个行政机关、大型国有企业、民企集团、外资企业的常年法律顾问,多家主板上市公司独立董事及国有金融公司外部董事。专业领域为争议解决、企业合规、困境企业破产重整与清算、投融资和并购重组、政府法律服务。多年代理各类重要民商事案件的诉讼、仲裁工作,担任职务犯罪和重大刑事案件的辩护人。承办多个有广泛影响的破产重整项目,为企业提供合规、投融资、并购重组专业法律服务。主编出版专业著述,发表多篇专业文章。恪守执业诚信,善于以专业方案解决实务难题,业绩优良,赢得信任,长期拥有稳固的客户群体。是争议解决、企业合规、公司法、破产法领域具有影响力的专家型、实务型律师。


Email: zhangwenjing@dehenglaw.com


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刘亚晶律师,中国政法大学民商法硕士,现为北京德恒(珠海)律师事务所党总支副书记、高级合伙人,珠海市律师协会副会长。刘亚晶律师在房地产开发建设、投融资并购以及公司治理纠纷等领域执业经验丰富,长期担任政府、行政机关、大型国有企业、民企集团法律顾问,并已取得建筑经济师(中级)、证券业从业资格(考试)、并购交易师、企业合规师等专业资质证书。


Email: liuyajing@dehenglaw.com


历任社会职务

广东省法学会房地产法学研究会第三届理事会理事;

第十二届广东省律协并购重组法律专业委员会副主任;

第十一届广东省律协房地产与建筑法律专业委员会委员;

第八届珠海市律师协会投融资并购委员会主任;

第七届珠海市律师协会建设工程与房地产法律事务委员会主任;

第六届珠海市律师协会建设工程与房地产法律事务委员会副主任;

珠海市律师协会“英才计划”法律服务顾问团成员;

珠海市企业合规促进会行政合规专委会主任;

海南国际仲裁院仲裁员;

珠海国际仲裁院仲裁员;

一带一路商事调解中心特约调解员;

珠海香洲区法院、珠海横琴新区法院特约调解员;

珠海市政府采购评审专家。

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